Table des Matières

SECTION 1 – Des actes authentiques

1 – Acte notarié technologique

A –  Formalismes associés au document notarié

i)  Respect de l’intégrité

ii)  Respect de l’authentification

iii)  Respect de la confidentialité

iv)  Respect de la disponibilité

v)  Respect de la non-répudiation

B – Formalismes associés à la mise en présence des parties et du notaire

i)  Respect de l’obligation de lecture

ii)  Respect de l’obligation de conseil

iii)  Respect des signatures

C – Formalismes juridiques autres

i)  Respect de l’original

ii)  Reconnaissance internationale

2) Procès-verbal de bornage

3) Autres actes authentiques technologiques

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SECTION 1 – Des actes authentiques

[1] Nous ne voulons traiter ici que de l’authenticité relative aux actes tels que définit à l’article 2813 C.c.Q. et non pas de celle qui prévaut pour la majorité des écrits [Authenticité] ou celle que le C.c.Q. exigea pour certains témoignages [ C.c.Q., art. 2874] et certains éléments matériels [C.c.Q., art. 2855]. Néanmoins, ces trois formes d’authenticités ne sont pas sans lien. En effet, quand on parle d’authenticité, quelle que soit la situation, il existe un lien fort avec une personne, physique ou morale, avec un auteur. Ici, il s’agit d’envisager la situation particulière où cette personne est dans une situation d’autorité du fait de la reconnaissance qui lui a été faite en tant qu’officier public. Parmi les sept différents types d’actes authentiques que le C.c.Q. a pris le soin de distinguer à l’article 2814, de façon non exhaustive [ROYER + LAVALLEE, 2008, #236] , nous croyons devoir suivre la distinction généralement faite entre, d’une part, les actes authentiques publics (3) et d'autre part ceux qui sont de nature privée. Parmi ces derniers, l’on doit bien entendu considérer le cas des actes notariés (1) mais quelques développements peuvent également être apportés relativement aux procès-verbaux de bornage émis par les arpenteurs-géomètres (2).
[2] Pour chacune de ces sortes d’actes authentiques, la question sera évidemment : est-ce possible d’en avoir sur support technologique ? L’article 2838 C.c.Q. [C.c.Q., art. 2838] a pris le soin de lister les écrits qui peuvent l’être et les actes authentiques en font partie. Aussi, les présents développements auront à cœur de déterminer « les autres exigences de la loi » que cette disposition demande en tout premier lieu. Des autres exigences dont on peut attendre un certain niveau de formalisme eu égard au régime de contestation particulièrement lourd qui y est associé.

1 – Acte notarié technologique

[3] Généralement vu comme proche de la tradition, le domaine notarial québécois fut pourtant l’un des plus pro-actifs en réfléchissant dès les années quatre-vingts au passage de la profession au technologique [ROY + SALVAS, 2002, #658] . Aussi, la Loi sur le notariat fut amendée en 2000 pour introduire cette réalité . Cette loi a aussi été modifiée en 2008 avec d’autres dispositions qui vinrent intégrer la nouvelle donne technologique. Il est aussi possible de mentionner un guide produit par la Chambre des notaires relatif à la numérisation des dossiers de notaires tout comme le Règlement sur la tenue des dossiers et des études des notaires , passablement moins ciblé sur le sujet. Disons-le tout de go, il est actuellement impossible de réaliser des actes notariés électroniques. Paradoxalement, la réforme de 2000, non sans ambition sur le plan technologique, ouvrit la porte mais la referma aussitôt. Ceci apparaît en premier lieu à l’article 35 al. 2 qui prévoit ceci :

« Réception et conservation. Les actes notariés en minute doivent être reçus et conservés sur tout support qui permet d'en assurer l'intégrité et qui est approuvé par règlement du Conseil d'administration. Ce support peut être différent selon qu'il s'agisse d'un projet d'acte ou d'un acte clos. Les inscriptions des actes doivent, au moment de la clôture de l'acte, être permanentes, sans lacune et être protégées contre les altérations. »

Le premier constat qu’il est d’abord possible de faire est que cet article utilise un vocabulaire qui est parfaitement conforme à la Loi avec l’emploi des termes de « conservation » [Article 19 et suiv], « support » [Article 3], « altération » [Article 6] et surtout d’ « intégrité » [Article 6 + C.c.Q., art. 2838]. Ceci n’allait pas forcément de soi dans la mesure où cette loi origine à une date préalable à l’adoption de la Loi. Également, le terme d’« inscription », qui est classique en droit notarié est assimilable à la notion d’« information » que l’on trouve dans la Loi.

[4] La seconde analyse de cette disposition est un peu moins « technocentrée » et l’on remarque que la loi adopta la technique législative du « botté en touche » en exigeant que la mise en place d’un tel acte authentique requière l’adoption d’un règlement à ce sujet. Ce qui ne fut jamais fait [PHILLIPS, 2010, #70]. Cette façon de faire était salutaire. D’abord, elle permettait de gagner du temps dans un contexte où de nouvelles règles de preuve dans le C.c.Q., par la Loi, étaient en train d’être adoptées. Ensuite, un type d’actes aussi important, bénéficiant d’une présomption d’authenticité [C.c.Q., 2813 al. 2] et d’un régime de contestation très lourd [C.c.Q., art. 2821], mérite d’être encadré avec un certain niveau de précision. Cette condition limite donc les potentialités de la numérisation, le notaire et son client devant être réunis, mais elle semble nécessaire pour le respect du devoir de conseil que nous aurons l’occasion de développer plus tard [GRYNBAUM, 2011, #73]. En fait, il semble que si deux notaires sont impliqués dans un acte notarié, ils peuvent l’être à distance ; en revanche, ils se doivent d’être présents physiquement auprès de leurs clients respectifs [PONCE, 2012, #44]. En troisième lieu, la numérisation des actes notariés permettra la transmission des minutes auprès d’un minutier [GRYNBAUM, 2011, #74] qui aura donc pour fonction de les conserver sur le long terme.

[6] Bien que l’acte authentique soit donc interdit au Québec, faisons l’exercice de décomposer l’opération juridique que constitue l’acte notarié. Aussi, au-delà de la dichotomie reprise à l’article 35 al. 2 précité, à savoir entre la réception et la conservation de l’acte, il nous semble que plusieurs formalités imposées par la loi à l’acte notarié, que ce soit la Loi sur le notariat ou une autre loi, peuvent être scindées en deux : il y a en premier lieu le formalisme associé au document en tant que tel. En second lieu, d’autres formalités sont davantage liées au fait que le notaire est présent devant les parties et qu’il doit profiter de cet instant privilégié pour informer, conseiller les signataires. Nous verrons donc successivement les formalités documentaires (A) et ensuite celles associées à la transmission d’information du fait de la situation en « présentielle » entre le notaire et les parties (B). Il est ensuite nécessaire d’ajouter deux formalités strictement juridiques relatives à l’original et à la reconnaissance internationale (C).

A – Formalismes associés au document notarié

[7] Classiquement, dans le domaine des sciences de l’information, un document est susceptible de remplir cinq fonctions, cinq attributs cumulatifs : il y a d’abord la triade classique et qui est constituée de la confidentialité, de l’intégrité et de la disponibilité. Mais il faut parfois ajouter deux autres objectifs qu’est susceptible de remplir un document soit l’authenticité et la non-répudiation. Ces cinq attributs réfèrent au fameux « CANDI » que l’on cite souvent encore une fois en sciences de l’information. Or, relativement à l’acte notarié, formel s’il en est un, nous croyons que chacune de ces fonctions doit être réalisée.

i) Respect de l’intégrité

[8] Le respect de l’intégrité n’est évidemment pas une surprise pour l’acte notarié dans la mesure où elle constitue une condition sine qua non à la preuve de tous les documents [Article 5 + C.c.Q., art. 2838] [Intégrité]. A fortiori donc, elle prévaut aussi pour l’acte authentique. En revanche, ce qui est plus spécifique à ce type d’acte c’est que l’article 35 al. 2 de la Loi sur le notariat exige qu’un règlement explicite les modalités relatives à cette condition. Ceci vaut aussi pour les actes authentiques en brevet [Loi sur le notariat, art. 39]. Dans la mesure où cette exigence procédurale est cumulative au respect de l’intégrité, l’absence de règlement est assurément fatale à la réception d’un tel acte. Les actes notariés ne peuvent donc être reçus que sur support papier. Un auteur affirme néanmoins que

« l'acte en minute peut être numérisé et acheminé électroniquement au Registre foncier du Québec à l'aide de la signature numérique, assurant ainsi l'intégrité des données » [LACOURSIÈRE, 2011, #2].

Ceci sous-tend que si la réception ne peut se faire que sur un support papier, il est en revanche possible que la communication entre notaires puisse se faire électroniquement, et ce, avec une force probante très élevée quant à l’intégrité dudit acte. Néanmoins, si ce document dématérialisé peut avoir une certaine force probante, il ne constitue pas un acte authentique pour autant [TALPIS, 2010, #253].

[9] Sur le plan substantiel, cette condition d’intégrité est également particulière dans la mesure où l’article 35 al. 2 de la Loi sur le notariat prend le soin de la préciser ; de l’objectiver. Ces précisions s’attachent en revanche aux inscriptions et non au support, alors que la Loi évoque cette notion pour les deux. Ceci dit, ils ne sont pas sans lien. C’est particulièrement le cas de l’obligation selon laquelle les inscriptions de l’acte authentique doivent « être protégées contre les altérations ». Par cette expression, on comprend que l’acte doit bénéficier d’un support ou d’un environnement qui permette que l’information soit intègre. Et ce sont ces modalités sécuritaires qui devront être précisées dans ledit règlement. Notons que l’exigence en la matière est supérieure à celle qui prévaut pour les documents en général car si ces derniers doivent selon la Loi être intègres, les actes notariés doivent de surcroît être protégés contre les altérations. Il y a donc une obligation de sécurité qui, bien que distincte, pourrait se comparer quelque peu avec celle qui prévaut pour les opérations de garde [Article 26]. Cette exigence de protection contre d’éventuelles modifications s’illustre dans la jurisprudence auprès de plusieurs documents papier. Ainsi, quelques décisions évoquent à cet égard l’hypothèse illégale d’actes authentiques qui ont été reçus avec des blancs ayant vocation à être comblés postérieurement. De façon également parfaitement cohérente avec la Loi, l’article 35 al. 2 de la Loi sur le notariat évoque que l’intégrité doit être assurée lors de la réception du document, sa confection, mais également durant sa conservation. Cette référence est là encore conforme avec la notion de cycle de vie qui est précisée à l’article 6 de la Loi [Article 6]. La notion d’intégrité telle que décrite à l’article 35 de la Loi sur le notariat est donc parfaitement compatible avec la Loi.

[10] En revanche, la référence à la notion de permanence que l’on trouve à l’article 35 de la Loi sur le notariat est étrangère à la Loi. Si nous croyons que cette notion n’a rien d’irréconciliable, il est possible de faire état de deux types de commentaires. Le premier porte sur le fait que la permanence est sans doute assez largement associée au papier et à l’acte authentique lui-même qui représente un document qui vaut sur la longue durée. A la différence de beaucoup d’autres, comme l’acte sous seing privé, dont la durée de vie utile est généralement limitée par une prescription, l’acte authentique peut parfois être utilisée de nombreuses années après sa confection. Si nous avons pu prétendre que l’écrit, comme procédé de preuve, vaut pour le futur [Écrit], dans l’hypothèse de l’acte notarié, il peut valoir pour un futur lointain. Or, en matière de technologie de l’information, il est bien connu que les supports ont une date de péremption. Date qui dans bien des cas est susceptible de survenir avant celle d’un document papier. La Loi traite davantage de la notion de cycle de vie conformément à son inspiration des sciences de l’information.

[11] Toujours relativement à cette exigence de la permanence, en second lieu, il est possible de s’interroger sur le fait de savoir si la permanence demandée est un empêchement à un hypothétique transfert [Article 17] [Transfert]. Il ne s’agit sans doute pas de répondre à cette question qui devra de toutes les façons être envisagée dans le règlement, s’il voit le jour. D’un côté, la permanence semble dégager une certaine stabilité ; de l’autre, on ne voit pas pourquoi un transfert basé sur une documentation solide ne pourrait pas remplir les fonctions associées à un pareil écrit, et ce,en dépit de la solennité inhérente un tel acte. D’autant que le transfert pourrait parfois être envisagé justement pour des fins de préservation de l’information. Ceci étant dit, la migration d’un support à un autre ou d’une technologie à une autre va forcément avoir une incidence relativement au code du document, ce qui n’est pas sans conséquence pour un document qui est signé avec un certificat numérique [ROY + SALVAS, 2002, #64]. À titre d’illustration, il est néanmoins possible de constater que le droit français qui serait le seul à conclure les actes notariés technologique prévoit dans un règlement cette hypothèse spécifique de migration [ Décret n° 2005-973].

ii) Respect de l’authentification

[12] Comme tous les procédés de preuve, qu’ils soient des écrits, des témoignages ou des éléments matériels, l’acte notarié doit être associé à une ou plusieurs personnes. Concernant ce dernier, il y en a minimalement deux à savoir la ou les parties à l’acte et le ou les notaires instrumentants. Ce lien avec une personne constitue même le point commun entre les différentes formes d’authenticité . Concernant les parties à l’acte, le notaire a l’obligation de vérifier leur identité [Loi sur le notariat, art. 30]. Une obligation qui vient d’ailleurs d’être passablement précisée dans la toute dernière version du Règlement sur la tenue des dossiers et des études de notaires [RRQ, c N-3, r 17, art. 5, 6 et 7]. Une nouvelle version dont la référence à une rencontre en présentiel (présentation d’un document avec photographie) ne laisse pas présager d’une adaptation technologique de la Loi sur le notariat dans un avenir proche.

[13] Bien évidemment, le contrôle d’identité vaudra également pour le ou les notaires instrumentants. Deux commentaires peuvent être faits à ce sujet. D’une part, il est possible d’avoir plusieurs notaires impliqués à l’acte notarié [Loi sur le notariat, art. 50 al. 2], et ce, même s’il s’agit d’une pratique assez peu courante au Québec [TALPIS, 2010, #261]. Cela vaudra également pour les actes notariés électroniques où les notaires pourraient être à distance physique des parties à l’acte. Dans cette hypothèse, dès lors que des modalités d’identification seront prévues [Loi sur le notariat, art. 50 al. 3], comme pour les actes conclus en présentiel, une pluralité de notaires instrumentants demeure possible. D’autre part, le contrôle relatif au notaire va évidemment valoir quant à son identité mais aussi quant à sa qualité de notaire. Son allégeance professionnelle est en effet un élément déterminant pour que l’acte notarié puisse être considéré comme authentique. À titre d’exemple, on peut mentionner que ce type d’opération de reconnaissance d’identité et d’attribut se réalise déjà dans le monde du notariat dans le cadre des services offerts par certains prestataires tels que Notarius, ou autres (Lawfice), et ce, en conformité avec les dispositions 47 et suiv. de la Loi . La loi a en effet pris le soin de préciser très largement un procédé particulier que l’on dénomme certification numérique qui traite donc à la fois de l’identité mais aussi d’une ou de plusieurs qualités qu’une personne morale ou physique est susceptible d’avoir  [TRUDEL, 2012, #140-141]. Nous ne développerons pas davantage cette question en l’absence du règlement ; règlement qui devra faire un choix, soit en forçant une technologie particulière soit en laissant la porte ouverte à plusieurs solutions.

iii) Respect de la confidentialité

[14] Le passage au numérique des actes notariés n’impliquerait que peu de changements législatifs en matière de confidentialité tant le cadre existant est parfaitement transposable à une nouvelle réalité technologique. En effet, et comme cela apparaît dans une décision de la Commission d’accès à l’information [C.M. c. Thibeault, 2010 QCCAI 134], les actes notariés doivent être protégés contre d’éventuelles atteintes à la confidentialité eu regard de plusieurs textes fort précis. En revanche, cette composante devra être parfaitement intégrée dans la gestion documentaire qui devra immanquablement être mise en place, par tous. D’abord, les parties qui disposeront d’un certificat devront user de diligence dans la conservation de leur clé privée et aussi, obligation légale, dans la consultation des répertoires faisant état des certificats qui seraient corrompus [Article 60]. Bien davantage, le notaire qui voudrait être en mesure de recevoir des actes authentiques numériques devra, outre ses propres identifiants et certificats numériques, considérer plus globalement sa gestion documentaire. Ainsi, durant tout le cycle de vie du document, des obligations de documentation devront assurément être mises en place. Sur la seule question de la confidentialité, on peut notamment se baser sur les propos tenus par la Chambre des notaires dans son guide de la numérisation des dossiers . A fortiori, les efforts, les moyens, l’attention devront être décuplés relativement aux actes notariés étant donné la sensibilité qui y est attachée. Il en sera de même dans la gestion d’une voute numérique, un niveau de sécurité équivalent à celui qui prévaut dans le monde physique devant être établi . Enfin, la Chambre des notaires aura aussi, dans l’éventualité d’une électronisation des actes notariés, un rôle central à jouer. Au-delà du cadre réglementaire obligatoire, de la formation qui en découlera, un débat central devra déterminer si la gestion des dossiers est laissée aux notaires ou si la chambre pourrait davantage jouer un rôle de garde [ROY + SALVAS, 2002, #680-681], conformément à l’article 26 de la Loi [Article 26]. Ce choix est technologique, économique, psychologique ; bien moindrement juridique.

iv) Respect de la disponibilité

[15] Si nous avons traité essentiellement de la réception des actes notariés, l’autre opération que les notaires ont l’obligation de respecter est celle de leur conservation. Cette notion est définie par la Loi à l’article 19 comme suit :

« Toute personne doit, pendant la période où elle est tenue de conserver un document, assurer le maintien de son intégrité et voir à la disponibilité du matériel qui permet de le rendre accessible et intelligible et de l'utiliser aux fins auxquelles il est destiné. » [Article 19]

Conserver, en plus de l’intégrité que nous avons traitée, c’est donc rendre accessible ; rendre disponible [TRUDEL + GAUTRAIS, 2010, #137]. Conformément à la définition de l’écrit qui vaut pour le futur, plus que tous les autres, l’acte notarié est associé à une fonction de préconstitution pour un demain qui peut être assez lointain. Sans développer trop en profondeur cette notion de conservation, qui est d’ailleurs communément appelée « archivage » , il nous semble qu’un éventuel règlement n’aurait pas d’autre choix que d’imposer une forte obligation de documentation sur les épaules du notaire instrumentant. Comme le souligne la Chambre des notaires relativement à l’opération de numérisation, il importe de

« Planifier, à l’aide d’un calendrier de conservation, les périodes de destruction, d’archivage et la mise à jour ou le changement du support de conservation des documents pendant le cycle de vie du document. » 

De façon plus directement ciblée à la question de la disponibilité, la conservation devra plus globalement s’assurer que l’équilibre délicat entre cette notion et la confidentialité des données soit conforme à un niveau suffisant de diligence [VERMEYS, 2010, #152 et suiv.]; de diligence raisonnable comme l’exige le Code de déontologie des notaires [RRQ 1981, c N-2, r 3, art. 23]. Un équilibre qui pourra sans doute être objectivé par les normes et standards qui ne manquent pas d’apparaître en la matière [LACOURSIÈRE, 2011], il est vrai de façon assez cacophonique et à un coût qui peut aisément soulever la suspicion.

v) Respect de la non-répudiation

[16] Enfin, et pour compléter le « fameux » « CANDI » correspondant aux 5 attributs qu’un document est susceptible de présenter, nous voudrions dire quelques mots sur la notion d’irrévocabilité que l’on peut lier à un acte notarié. Quelques mots seulement car ce caractère peut être associé à un formalisme qu’est celui de la signature et que nous allons traiter dans quelques lignes ; d’ailleurs cette notion est généralement plus juridique que technologique . La quête de sécurité qui est intimement liée à un acte notarié fait donc en sorte qu’une partie ne pourra que très difficilement se dédire quant à la survenance d’une action ou à un contrat ; et la signature participe à cette assurance en prouvant l’identité du signataire tout comme le fait que ce dernier a bien compris la nature de son engagement. De façon plus technologique, cette qualité que l’on peut associer à un document est souvent rendue possible grâce à la mise en place d’une infrastructure à clé publique et donc à l’émission de certificats numériques qui peuvent avec un haut niveau d’assurance faire un lien entre une personne et un document, conformément au titre même du chapitre 3 de la Loi. Toujours dans l’expectative d’un règlement qui n’existe pas, il y a néanmoins fort à parier que la réception d’un acte notarié passerait par une telle infrastructure utilisant la certification numérique.

B – Formalismes associés à la mise en présence des parties et du notaire

[17] Jusqu’à ce jour, l’acte notarié implique une mise en présence du ou des signataires et du ou des notaires instrumentants [Loi sur le notariat, art. 50 al.1]. Une ouverture semble envisageable par l’alinéa 3 de l’article 50 de la Loi sur le notariat mais celle-ci n’a pas encore vu le jour étant donné qu’elle requiert elle aussi l’adoption d’un règlement. Cette absence de réaction du Conseil d’administration de la Chambre des notaires peut assez facilement s’expliquer eu égard aux fonctions protectrices associées à la mise en présence des intervenants, notamment quant à la qualité du consentement [TALPIS, 2010, #259-260] ; des fonctions dont l’équivalence, conformément à l’équivalence fonctionnelle, est difficile à répliquer dans un environnement numérique. Certains semblent clairement considérer qu’il n’y a aucune ouverture possible à ce que des actes notariés puissent se faire sans la présence physique d’un ou de plusieurs notaires [TALPIS, 2010, #262]; d’autres sont plus ouverts aux potentiels que les technologies apportent et apporteront, demain plus qu’aujourd’hui [ROY + SALVAS, 2002, #40-41]. Le droit français, qui encore une fois semble être le seul à faire des actes notariés technologiques, s’est refusé à aller pour le moment aussi loin [PONCE, 2012, #7-8]. Une chose est sûre, au-delà du questionnement financier qui devra forcément être fait, plus juridiquement, l’analyse devra passer par la vérification du respect des fonctions qui sont associées aux formalités suivantes.

i) Respect de l’obligation de lecture

[18] L’obligation de lecture est prévue à l’article 51 de la Loi sur le notariat. Non équivoque dans sa lettre , elle fait l’objet d’une interprétation assez rigoureuse par la jurisprudence récente [Vermette c. Roy, 2011 QCCQ 5860] et la doctrine [ROY, 2002, #97], surtout en matière de testament , qui considère même parfois que cette obligation est « une des plus importantes tant pour les parties que pour le notaire » [SÉGUIN, 1984, #232]. Là encore, il va falloir juger l’équivalence entre les deux modes, présentiel et technologique. Au-delà de l’analyse, qui va dépendre beaucoup de la permissivité culturelle de l’interprète envers les technologies, cette obligation de lecture n’est pas très difficile à réaliser [ROY + SALVAS, 2002, #669]. L’utilisation par exemple d’une visioconférence est sans doute capable de permettre que le consentement des parties soit irréprochable. D’autant que de la même manière que la Loi sur le notariat [LRQ, c N-3art. 51] autorise une déclaration des parties permettant une exemption de lecture , il serait aisé d’intégrer une mention selon laquelle celles-ci acceptent le procédé, voire déclarent qu’il a permis une compréhension satisfaisante de l’acte en question. Au-delà de cette formalité, aussi déterminante soit-elle à la qualification de l’acte, il importe de s’assurer que le consentement soit sans faille.

ii) Respect de l’obligation de conseil

[19] De façon intimement liée à la précédente formalité [ROY + SALVAS, 2002, #38], l’obligation de conseil nécessite que le notaire accompagne la ou les parties dans la compréhension des conséquences de l’acte [Loi sur le notariat, art. 11]. Cette obligation de moyens [DESLAURIERS, 2012, #119] évoque donc une certaine qualité de l’échange entre le notaire et son ou ses clients . Là encore, rien n’est impossible, et ce, même si la distance inhérente à une communication technologique doit être prise en compte. Tout comme l’obligation de lecture, l’utilisation d’un système de visioconférence ne nous apparaît pas comme étant fatale à l’obligation de conseil qui incombe aux notaires. Ceci dit, conformément aux différentes fonctions qu’un formalisme est susceptible de remplir, selon Lon Fuller [FULLER, 1941, #801] , il nous apparaît clairement ici, au-delà des éléments de preuve qu’il autorise, que c’est bien davantage la protection [DESLAURIERS, 2012, p. 119] des signataires de l’acte que l’on entend assurer, et ce, selon le niveau de vulnérabilité des parties en cause [Vallières c. Lavoie, 2010 QCCS 1197, #47]. En résumé, l’analyse circonstancielle que l’on se doit nécessairement de faire en pareil cas va tenir compte de l’éventuelle utilisation d’une technologie de visioconférence afin de savoir si la protection attachée à l’acte notarié est susceptible d’être compromise. Dans l’analyse de la transposition d’un acte notarié papier vers un support technologique, le problème ne se situe selon nous pas là.

iii) Respect des signatures

[20] Comme bien d’autres formalités associées à l’acte notarié technologique et que nous venons de voir, il y a le connu et l’inconnu. Relativement à ce qui est d’ores et déjà tangible, il apparaît clairement qu’il se doit d’être signé par tous, parties et notaires [ C.c.Q., art. 2819], et ce, en respectant les deux fonctions fondamentales qu’une signature se doit de remplir : l’identification et la manifestement de consentement [Article 2827] . En ce qui a trait à l’identification, la robustesse du procédé pour ce faire va dépendre des circonstances, c’est-à-dire du niveau de risques, de l’importance de l’acte. Relativement à ce dernier point, on peut imaginer que la souplesse dont on peut faire preuve pour interpréter une signature dans le cadre de la remise, par exemple, d’un constat d’infraction n’est aucunement de mise pour l’acte notarié. D’un autre côté, ce n’est pas avec la signature que l’on va vérifier l’identité des personnes impliquées, cette exigence étant requise, comme nous l’avons vu, à un autre endroit dans la Loi sur le notariat. La signature est donc davantage un moyen de rendre indéniable la manifestation de volonté des parties ; comme une action symbolique afin de sceller la prise de conscience du signataire quant à son engagement [DAURIAC, 1997, #182].

[21] Relativement à ce qui est inconnu, encore une fois, demain demeure tributaire d’un éventuel règlement qui viendrait préciser les modalités relatives tant à la signature des notaires [Loi sur le notariat, art. 22] qu’à celles des parties [Loi sur le notariat, art. 50 al. 3]. Néanmoins, il est fort à parier que ce mode de signature passera par l’infrastructure à clé publique qui est déjà utilisée à l’occasion pour la communication de certains documents, et ce, en conformité avec l’entente entre Notarius et la Chambre des notaires. Il faut néanmoins préciser qu’il existe une distinction entre la signature telle que comprise en droit et ce même terme en ce qui a trait à la certification numérique.

C – Formalismes juridiques autres

[22] Enfin, il est deux autres petites questions dont il importe d’avoir en tête lorsque vient de temps de penser aux actes notariés technologiques : la première traite de cette notion d’original qui est intimement lié au papier et dont il importe de concilier, non sans heurts, avec le numérique (i). La seconde est aussi une vraie problématique car si le traitement des actes notariés implique une reconnaissance législative ou règlementaire, la compatibilité entre les différents pays n’est pas aisée (ii).

i) Respect de l’original

[23] Sans développer en profondeur une notion que nous avons traité ailleurs, par le biais de l’article 12 de la Loi [Article 12], il apparaît clairement que certains actes notariés, et notamment l’acte notarié en minute, constitue des originaux qui sont à la fois uniques [ROY + SALVAS, 2002, #54] et liés à une ou plusieurs personnes, conformément au troisième alinéa de cette disposition. La situation est moins claire pour les actes notariés en brevet qui, s’ils sont numérotés et multiples, peuvent demeurer « uniques » malgré tout [ROY + SALVAS, 2002, #57]. En effet, l’unicité pourrait être entendu comme un qualificatif s’appliquant à un document numéroté et étant le seul à avoir ce numéro. D’ailleurs l’article 38 de la Loi sur le notariat évoque que les actes en brevet peuvent être soit simples soit multiples et non pas uniques ou multiples [Loi sur le notariat, art. 38]. Quoi qu’il en soit, ces deux attributs (unicité et lien avec une personne) sont de mises en la matière et devront être mis en place avec un procédé que l’éventuel règlement prendra sans doute le soin de préciser. Notons néanmoins que l’article 12 in fine de la Loi évoque formellement, et quelque peu étrangement, un lien qui semble obligatoire avec une norme ou standard techniques reconnus.

ii) Reconnaissance internationale

[24] Nous avons déjà mentionné que l’électronisation des actes notariés n’est pas forcément une priorité fondamentale eu égard à la moindre utilité qu’elle serait susceptible d’apporter. Pourtant, s’il ait un domaine où l’utilité serait plus significative c’est bien le commerce international et précisément certaines transactions immobilières qui se font entre des parties situées aux quatre coins du monde. Or, étant donné les différences de vue qui existent en la matière relativement à la forme des actes notariés, les problématiques de droit international privé sont susceptibles d’être multiples et passablement aigües [TALPIS, 2010, #270-274]. Nous ne les traiterons pas. En revanche, à cet imbroglio, s’ajoute celui relatif au fait que le support technologique est divers et il existe, à la différence du papier qui est assez uniforme, un grand nombre de solutions technologiques à utiliser. C’est la raison pour laquelle, la plupart des infrastructures à clés publiques utilisent des conventions de reconnaissances mutuelles qui ne sont pas sans difficultés applicatives [PARISIEN + TRUDEL, 1996]. Ces accords visent à s’assurer que la robustesse d’un procédé d’identification puisse être jugé équivalent à un autre qu’une autre partie utilise. Si besoin était, ces difficultés supplémentaires nous permettent de croire que l’électronisation des actes notariés n’est pas forcément pour demain.

2 – Procès-verbal de bornage

[25] Rapidement, et sans développer, nous souhaitons seulement faire état du fait que l’autre acte authentique privé que constitue le procès-verbal de bornage a effectué depuis peu un vrai virage numérique, allant même jusqu’à interdire dans certains cas le support papier . Ledit document répond à des conditions de forme assez précises, avec notamment de nombreuses mentions obligatoires [Loi sur les arpenteurs-géomètres, art. 52], la signature éventuelles des parties et celle de l’arpenteur-géomètre lui-même [Loi sur les arpenteurs-géomètres, art. 56] , le traitement relatif à d’éventuelles ratures ou autres altérations [Loi sur les arpenteurs-géomètres, art. 52 in fine]. En effet, et un peu comme pour l’acte notarié, le procès-verbal de bornage ne peut être modifié dès lors que la ou les signatures sont apposées sur le document. La conservation des procès-verbaux doit forcément être faite dans un greffe [Loi sur les arpenteurs-géomètres, art. 55] dont les modalités d’organisation ont donné lieu à l’élaboration d’un règlement spécifique [Règlement sur le greffe des membres de l'Ordre des arpenteurs-géomètres du Québec]. Signe de la volonté de l’ordre de favoriser l’usage des technologies, on remarque que l’article 2 de ce règlement se lit comme suit :

« Rien dans le présent règlement ne doit être interprété comme excluant l'utilisation de l'informatique ou de toute autre technique pour la constitution et la tenue du greffe. »

De façon pleinement en accord avec la Loi, le greffe doit permettre d’assurer l’intégrité des documents, les procès-verbaux devant être protégés « contre toute altération ou modification » [Loi sur les arpenteurs-géomètres, art. 56]. Au regard de ces conditions formelles, on peut comprendre que le choix favorisant la technologie du certificat numérique ait pu être mise de l’avant par l’ordre des arpenteurs-géomètres afin de respecter minimalement deux attributs que le procès-verbal de bornage se doit de respecter : l’intégrité et la non-répudiation. Relativement à la première qualité, les techniques de chiffrement sont bien connues par le fait que la moindre altération d’un document signé par le biais d’un certificat numérique rend aussitôt le document illisible.

[26] Quant à la non-répudiation, le certificat numérique permet de faire un lien fort entre un document et une personne . Notons aussi que les signatures numériques qui sont utilisées, comme celles du service « ConsignO 3.2 » de Notarius, remplissent également le caractère juridique attaché à ce concept . Ainsi, la signature numérique se « matérialise » avec une image représentant la signature manuscrite du signataire , ce qui constitue une action qui symbolise bien la manifestation de volonté attachée à une signature [Article  2827]. L’avantage de cette solution technologique utilisant le format « PDF/A 1b », outre des qualités en terme de pérennité, est qu’elle donne une apparence « matérielle » du document technologique très similaire à celle du document papier ; apparence matérielle qui n’est d’ailleurs pas sans conséquences juridiques, conformément au propos tenu dans le paragraphe suivant.

3 – Autres actes authentiques technologiques

 [27] Nous avons donc vu avec les deux actes authentiques privés que l’un était impossible pour le moment sur un support technologique alors que l’autre se concluait très fréquemment numériquement. Aussi, qu’en est-il des actes authentiques publics ? Car au départ, il y a débat. Une partie de la doctrine semble en effet dire que le formalisme associé aux actes authentiques empêche le passage au numérique tant qu’aucun texte législatif ou réglementaire ne soit venu préciser la donne. Le professeur Ducharme est sans équivoque à ce sujet :

« En vertu de l’article 2813 C.c.Q., l’une des conditions requises de tout acte authentique, c’est qu’il soit revêtu des formalités requises par la loi. Il s’ensuit que, pour que l’original d’un acte authentique puisse être reçu sur un support qui fait appel aux technologies de l’information, il faut davantage qu’une simple disposition législative qui en évoque la possibilité. Il faut, de plus l’existence de dispositions législatives ou réglementaires qui prescrivent les formalités que ce document technologique doit respecter. »[DUCHARME, 2005, #406] [BÉLANGER, 2010, #27]

Cet auteur propose donc une interprétation restrictive de l’expression présente à l’article 2813 al. 1 C.c.Q. « avec les formalités requises par la loi » [Article 2813 CCQ], en considérant que seul un texte de loi est susceptible d’identifier les formalités nécessaires. Ce qui d’ailleurs serait contraire à la situation qui prévaut en matière de procès-verbal de bornage. D’autres auteurs sont plus neutres et en ce qui a trait aux actes authentiques publics, ils mentionnent que

«  le gouvernement devra trouver et adopter le mécanisme garantissant l’authenticité de l’écrit qu’il produit et transmet sous la forme de document numérique »[FABIEN, 2004, #552]

Ce propos ne sous-tend pas forcément qu’il faille que cette intervention soit législative ou réglementaire ; s’agissant d’actes authentiques publics, cela pourrait aussi signifier qu’une personne morale de droit public devra mettre en place des mesures internes pour organiser le passage au numérique. Enfin, on peut aussi trouver de la doctrine qui ne voit pas d’opposition au regard du droit existant, à ce que les actes authentiques publics puissent être rédigés électroniquement [ROYER + LAVALLÉE, 2008, #409].

[28] Face à ces différences de vue, il nous semble possible de trouver des arguments en faveur d’une admission des actes authentiques technologiques, en l’absence de règlement bien entendu. Le premier est l’article 2837 C.c.Q. [Article 2837] qui définit l’écrit avec une grande largesse et en le dissociant du papier. Plus qu’une définition en fait, c’est bien au contraire une « non-définition » de l’écrit en général qui est ici offerte ; une « non-définition » dans la mesure où l’on n’exprime pas expressément ce qu’est l’écrit, mais on présente davantage une « disposition générale » [FABIEN, 2004, #552] qui reprend les principes fondamentaux de la Loi. En effet, l’article 2837 C.c.Q. introduit en droit de la preuve des principes nouveaux qui ont été identifiés dès les premiers articles de la Loi. En premier lieu, il y a le principe de l’interchangeabilité des supports [Interchangeabilité], le législateur ne créant pas de nouvelle catégorie de moyens de preuve mais considère davantage que, sauf exceptions, les documents sur supports, papier ou technologique, peuvent être des écrits [TESSIER + DUPUIS, 2009, #258]. En second lieu, une mise en avant est faite du principe de la neutralité technologique, ou de non-discrimination, et selon lesquels le droit ne doit pas favoriser une technologie ou un support en particulier [Neutralité technologique]. Il est donc désormais possible d’avoir des écrits qui soient sur n’importe lequel des supports existants.

[29] Le second argument que l’on peut utiliser pour lever l’empêchement général à l’existence d’un acte authentique technologique est l’article suivant, soit 2838 C.c.Q. [Article 2838]. De façon plus spécifique que la précédente, cette disposition prend le soin de souligner l’hypothèse de cet acte en particulier. Deux mentions peuvent être faites à cet égard. D’une part, cet article met de l’avant que n’importe quel écrit peut être sur n’importe quel support dès lors qu’il respecte les fonctions associées à lui, et ce, en conformité avec la notion d’équivalence fonctionnelle [Équivalence fonctionnelle]. L’intégrité y est expressément citée ; il faut aussi penser à toutes les fonctions qui sont attachées aux actes authentiques en général. Ceci nous amène, d’autre part, à l’expression qui débute l’article 2838 C.c.Q. selon laquelle « [o]utre les autres exigences de la loi » signifierait que l’on doit aussi satisfaire les fonctions généralement associées à l’acte authentique. Par exemple, le Registraire des entreprises est un officier public qui peut émettre des actes authentiques dès lors qu’ils sont signés [Loi sur la publicité légale des entreprises, #9]. Cette exigence de signature par un officier public est donc une illustration d’une « autre exigence de la loi » qu’il sera nécessaire de remplir pour la complétude de l’acte. Nous ne voyons pas dans cet exemple ce qui pourrait empêcher qu’un tel acte puisse se faire numériquement.

[30] En fait, il y a un point qui sans être insurmontable, mérite d’être débattu quelque peu. L’article 2813 al. 2 C.c.Q. réfère en effet à la nécessaire « apparence matérielle » que l’acte doit avoir afin d’être présumé authentique [Article 2813]. Cette présomption est importante et constitue souvent la raison d’être de l’acte authentique. Sans qu’aucune jurisprudence n’aie eu, au meilleure de notre connaissance, à interpréter cette expression « d’apparence matérielle », il importe de s’interroger quant à la satisfaction de cette condition dans un environnement, justement, dit « immatériel ». Léo Ducharme précise quelque peu cette expression de la façon suivante :

« Pour qu’un acte ait l’apparence d’un acte authentique, il faut, d’une part, qu’il porte apparemment la signature d’un officier public et, d’autre part, qu’il soit apparemment revêtu des formalités requises par la loi. » [DUCHARME, 2005, #162]

Avant tout, on comprend que comme toute présomption, il s’agit avec cette disposition de faciliter la preuve d’actes sur lesquels on peut généralement se fier. Ainsi, nul n’est besoin de demander de prouver des éléments dont la falsification serait à ce point facile à déceler, et ce, que la contestation se fasse part le biais d’une inscription en faux [Article 2821] ou selon les règles ordinaires de preuve. La question de l’apparence laisse aussi présager que cette présomption va s’appliquer au regard d’une analyse prima facie du document [ROYER + LAVALLÉE, 2008, #409]. Mais surtout c’est la question de la matérialité qui est susceptible de poser des difficultés interprétatives. Même si l’on comprend que l’expression est sans doute largement inspirée d’un temps où la perspective des actes authentiques technologiques était pour le moins futuriste, nous croyons possible d’envisager ce qualificatif d’une façon qui ne soit pas fatale à l’application de cette présomption. D’abord, par analogie, le terme de matériel est employé pour qualifier certaines erreurs, en apposition à celles qui seraient davantage intellectuelles. Aussi, tout comme les erreurs, l’apparence matérielle pourrait correspondre à des « altérations physiques » [TESSIER + DUPUIS, 2009, #234], « visibles ou extérieures » [DUCHARME, 1992, #25] que l’acte authentique pourrait déceler. La difficulté est qu’un document numérique « ordinaire », par exemple un courriel, pourrait être altéré sans que cela ne se voit pas au premier coup d’œil. Il faudra donc sans doute que l’acte authentique technologique puisse bénéficier d’un procédé garant de son intégrité, comme un certificat numérique. Pour bénéficier de la présomption, celui qui invoque l’acte authentique devra déposer le document, la clé publique de l’officier public qui signa le document. Autre analogie possible, et ce en dépit de la suspicion que l’on se doit d’avoir à leur endroit [GAUTRAIS, 2012, #107], il est possible de faire un lien avec la facilité avec laquelle le droit d’auteur a interprété l’exigence de fixation d’une œuvre « sur une forme matérielle quelconque » [Apple Computer c. McKintosh Computers, 1988] pour le support numérique. La simple « lisibilité » fut en effet suffisante pour satisfaire cette condition. Quoi qu’il en soit, et sans être dans le « secret des Dieux », cette exigence relative à l’apparence matérielle nous fait penser à la manière dont les procès-verbaux de bornage sont confectionnés dans le format proposé par Notarius. Car les documents signés par le biais du certificat numérique donne lieu à l’intégration d’une image correspondant à une signature manuscrite. Le procédé de chiffrement utilise donc une représentation de la signature qui outre son caractère symbolique qui renforce l’acte de volonté du signataire, a l’avantage d’une « apparence matérielle » connue et équivalente à celle du papier.

[31] À cet égard, ce choix misant sur la comparaison analogique (papier et technologique) en matière de procès-verbal de bornage nous fait penser aux trois fonctions du formalisme que l’on peut déceler derrière une formalité, et ce, encore une fois, selon les propos de Lon fuller [FULLER, 1941]. Bien sûr, cette image numérique représentant la signature a une raison d’être probatoire ; mais il y a plus. Elle correspond aussi à la fonction d’efficacité (channeling function) qui permet d’associer une qualité au document au premier coup d’œil. C’est donc au regard de cette fonction que l’expression « apparence matérielle » devra être interprétée. Si l’on a pu interpréter rigoureusement des formalités qui avaient un rôle de protection, comme les testaments olographes [Signature, #3.2], il est moins évident qu’une même rigueur s’applique pour cette fonction.

 


Dernière modification : le 30 mai 2017 à 15 h 23 min.