L’écrit et l’élément matériel sont deux types de moyens de preuve prévus au Code civil du Québec. Traditionnellement, un écrit peut être instrumentaire, lorsqu’il constate un acte juridique, ou non-instrumentaire, lorsqu’il est utilisé pour communiquer ou noter un fait, sans constater un acte juridique. Lorsqu’il est qualifié d’instrumentaire, l’écrit peut être authentique, semi-authentique ou sous seing privé. L’élément matériel de preuve, quant à lui, consiste en un objet ou en la représentation sensorielle d’un objet, d’un fait ou d’un lieu. Si la différence entre écrit et élément matériel de preuve est simple dans le monde du support papier, il en va autrement pour les documents technologiques. Ainsi, à la lumière du principe de l’équivalence fonctionnelle, c’est-à-dire de l’analyse des fonctions que le document vise à assumer, il est possible de déterminer s’il constitue un écrit ou un élément matériel de preuve, et donc le régime de preuve applicable.

À titre d’exemple, deux parties décident de conclure un contrat sur un enregistrement audio sauvegardé sur le disque dur de l’ordinateur de l’une d’elles. Puisque les parties ont choisi d’utiliser ce support pour se ménager une preuve de leur accord, cet enregistrement pourrait, au même titre qu’un contrat sur support papier, être qualifié d’écrit instrumentaire signé, les caractéristiques de leur voix remplissant la fonction de la signature.

Cependant, si cet enregistrement avait été réalisé par l’une d’elles, à l’insu de l’autre, ou par un tiers, à l’insu des parties contractantes, il serait qualifié d’élément matériel de preuve.